Editoriali e Commenti

Referendum giustizia 2026, con la riforma meno tutele di fronte al potere

A differenza della politica, il giudice non può astenersi dal prendere decisioni. Perciò, quando si è trattato di tutelare alcuni diritti fondamentali, la giurisprudenza è spesso arrivata prima. Ad esempio, sul fine vita e sulle garanzie del lavoro

Francesca ParuzzoRicercatrice in Diritto costituzionale e pubblico, Università di Torino

27 febbraio 2026

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La supremazia dei diritti fondamentali rappresenta la dimensione sostanziale della democrazia. È a partire da questo presupposto che il nostro sistema costituzionale affida alla magistratura una funzione di garanzia che va ben oltre la mera applicazione della legge. Ai magistrati, requirenti (cioè i pubblici ministeri) e giudicanti, è infatti richiesto di rendere effettiva la tutela dei diritti, di accertarne le violazioni e di assicurare (anche) che l’esercizio del potere (politico, economico e culturale) si svolga entro i limiti tracciati dalla Costituzione.

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È in questa prospettiva che la magistratura si configura come presidiodei diritti fondamentali e come strumento di attuazione concreta della Carta, chiamata a operare non solo in presenza di violazioni manifeste, ma anche laddove il legislatore non intervenga o fornisca risposte incoerenti con i principi costituzionali.

Contro silenzi e discriminazioni

A differenza di quest’ultimo, infatti, che può decidere se dare o meno riscontro a determinate istanze sociali, assumendosene la responsabilità politica davanti al corpo elettorale, il giudice non può sottrarsi alla decisione: è obbligato a pronunciarsi, a misurare la legge con i diritti e a orientarne l’interpretazione in senso conforme alla Costituzione, anche quando il quadro normativo sia lacunoso o contraddittorio.

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Lo ha fatto quando, ben prima che il parlamento decidesse di intervenire, nel 2017, con una legge, ha riconosciuto (sin dal 1967 e poi nell’ambito di vicende che hanno avuto una particolare eco mediatica come il caso Welby e il caso Englaro) il diritto del paziente di rifiutare cure percepite come sproporzionate, valorizzando i principi di dignità e autodeterminazione della persona.

Il giudice non può sottrarsi alla decisione: è obbligato a pronunciarsi, a misurare la legge con i diritti e a orientarne l’interpretazione in senso conforme alla Costituzione

Lo ha fatto quando, nel 2018, ha sollevato una questione di legittimità nel processo a carico di Marco Cappato per aver accompagnato Dj Fabo a morire in Svizzera, aprendo la strada alla decisione della Corte costituzionale, la quale, a sua volta, nel 2019 ha riconosciuto, in presenza di determinate condizioni, la non punibilità dell’aiuto al suicidio.

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Lo ha fatto, di nuovo a fronte di un silenzio legislativo, quando ha ammesso la possibilità di affidamento di un minore a una coppia dello stesso sesso, o quando ha consentito l’adozione in casi particolari per il figlio del partner nato a seguito di tecniche di procreazione assistita effettuate all’estero (stepchild adoption), ritenendo mero pregiudizio la convinzione che sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia costituita su una coppia omogenitoriale.

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Ancora, lo ha fatto quando ha riconosciuto diritti ai riders di Deliveroo e Foodora, impiegati da multinazionali che operano attraverso infrastrutture tecnologiche, contrastando modelli organizzativi che tendevano a eludere le garanzie del lavoro; quando ha rimosso discriminazioni nell’accesso degli stranieri a prestazioni sociali (come l’edilizia residenziale pubblica) riaffermando il primato costituzionale della persona e del principio di uguaglianza e opponendosi a orientamenti di politica del diritto fondati su un’idea di cittadinanza come fattore di esclusione.

Da ultimo, quando non ha convalidato, nonostante i toni durissimi degli attacchi da parte degli esponenti della maggioranza politica, iltrattenimento dei migranti nei centri istituiti in Albania dopo la sottoscrizione, nel novembre 2023, di un protocollo di intesa tra il governo italiano e quello albanese, che prevedeva che nei centri albanesi potessero essere detenuti soltanto i cittadini stranieri soccorsi in acque internazionali da mezzi delle autorità italiane, e che dunque non avevano mai fatto ingresso sul territorio dello Stato italiano.

Il ruolo di garanzia

In questi casi, come in molti altri che si sarebbero potuti fare, ai giudici è spettato il compito di assicurare, in attuazione della Costituzione, la pratica dei diritti fondamentali, spesso indipendentemente – o, se necessario, in contrasto – rispetto alle scelte della maggioranza politica. È nell’esercizio di questa funzione che la giurisdizione trova la sua legittimazione più propria; legittimazione che non deriva (e non può derivare) dal consenso politico, ma dal suo ruolo di controllo sull’esercizio (o sul mancato esercizio) del potere.

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Presupposto imprescindibile di ciò non può che essere la sua indipendenza. Un’indipendenza che si declina tanto in relazione alla presenza di una serie di garanzie relative allo status dei magistrati, tanto in riferimento all’assenza di pressioni indebite. Si tratta di garanzie che concernono l’accesso, i trasferimenti e le promozioni, il sistema disciplinare, l’esistenza di un organo di autogoverno, come il Consiglio superiore della magistratura, dotato di adeguati poteri di regolamentazione.

Ai giudici è spettato il compito di assicurare, in attuazione della Costituzione, la pratica dei diritti fondamentali, spesso indipendentemente rispetto alle scelte della maggioranza politica

È proprio questo assetto, funzionale appunto a conferire effettività all’indipendenza della magistratura, che la riforma costituzionale sulla giustizia rischia oggi di compromettere. La frammentazione dell’attuale Csm in due organi separati (uno per i pubblici ministeri e uno per i giudici, come se non dovessero condividere una medesima cultura costituzionale e, quindi, dei diritti), l’indebolimento (e la delegittimazione) della componente togata attraverso il meccanismo del sorteggio secco tra migliaia di persone, nonché l’attribuzione del potere disciplinare a un’Alta corte di disciplina, determinano una radicale messa in discussione dell’assetto costituzionale del potere giudiziario, esponendo i magistrati a condizionamenti esterni, in primo luogo politici, e a pressioni interne.

Modificare l’assetto costituzionale della magistratura, come vorrebbe la riforma, ridurrebbe il ruolo di garanzia dei giudici, proprio mentre la posizione dei singoli rispetto al potere diventa sempre più fragile

Si è detto che ai magistrati, e al diritto che essi applicano, spetta il compito di custodire il limite all’esercizio del potere, sia esso economico, sociale o politico. Le regole tracciano i confini che il potere non deve travalicare; il compito della giurisdizione è quello di assicurarne il rispetto. Indebolire il sistema di garanzie attraverso cui l’indipendenza della magistratura trova forma nel nostro ordinamento costituzionale significa, dunque, indebolire la tutela dei diritti individuali, ossia di quei diritti sui quali non si può decidere, nemmeno a maggioranza.

Se la giurisdizione opera – e deve operare – come luogo di composizione dei conflitti e di riequilibrio tra autorità e libertà, garantendo che i diritti fondamentali non restino mere enunciazioni di principio, ma trovino concreta protezione nella vita delle persone, allora affidare a giudici indipendenti il compito di presidiare i confini dell’esercizio del potere rappresenta una delle conquiste fondamentali della democrazia costituzionale.

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Mettere in discussione tale assetto, come la riforma in esame ambisce a fare, significa al contrario incidere sulla capacità dei giudici di continuare a svolgere il loro ruolo di garanzia, riducendo lo spazio di tutela dei diritti proprio nel momento in cui le trasformazioni sociali ed economiche rendono più fragile la posizione dei singoli rispetto al potere.

Non si tratta, in altre parole e in alcun modo, di difendere i magistrati come categoria, ma di tutelare il modello di democrazia e di Stato di diritto che si intende preservare.

Da lavialibera n° 37

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